DIVORCIO¿QUIÉN DECIDE EN LA RUPTURA?

TÚ A BOSTÓN Y YO A CALIFORNIA… ¿QUIÉN DECIDE?

¿Pueden los menores decidir sobre quién ejerce su custodia? 

Me gustaría que el Derecho fuera una Ciencia Exacta donde dos más dos sumaran cuatro, o que por lo menos, fuera capaz de regular una realidad tan difícil y cambiante como la que plantea el Derecho de Familia. Porque como abogada y madre, tengo la sensación que realidad y derecho muchas veces no se dan la mano, ni aplican el sentido común, que debería hacer prevalecer siempre el beneficio del menor sobre las peleas entre los padres.

Es verdad que cada vez esa realidad se complica un poco más, nos enfrentamos a situaciones nuevas que ni de lejos imaginábamos en nuestra niñez o adolescencia y entre otras cosas “nuevas”, los divorcios parecen ser el pan nuestro de cada día dando lugar a preguntas como esta: ¿pueden los menores decidir sobre quién ejerce la custodia? o, dicho de otra manera, ¿pueden decidir con quién vivir?

Desde mi punto de vista si, en medio de un proceso de divorcio, nos planteamos que el menor sea quien tiene que decidir con quién quedarse, entonces con toda seguridad, es que se ha desatado ya la cuarta Guerra Mundial entre los padres. 

Cuando las cosas funcionan, cuando aún hay convivencia y se reparte de manera “natural” el ejercicio de los deberes como padres, entonces todo se ve “normal”: se aceptan deportivamente las diferencias de opinión sobre la hora a la que tienen que volver a casa nuestros hijos, cómo se visten, maquillan o se comportan en la mesa… Y todo esto, si se hace de manera responsable, lo decidimos los adultos. Cuando declaramos la guerra al otro olvidamos que los hijos están, literalmente, en medio del campo de batalla recibiendo toda la artillería pesada en sus propias carnes.

Un menor NO PUEDE DECIDIR UNILATERALMENTE CON QUIÉN CONVIVIR. Esta cuestión tan transcendente la decide un adulto, padre, madre o a falta de acuerdo (o de sentido común) un Juez. De la misma manera que un hijo no decide cuando le apuntamos a clases de inglés o a cualquier otra actividad extraescolar porque “pensamos que es lo mejor para él” y no quiere ir, pero va. 

Y no puede decidirlo por sí solo porque ello supondría crearle un CONFLICTO DE LEALDADES, obligándole a tomar partido por uno u otro y otorgándole una responsabilidad sobre una cuestión que, con toda seguridad, no puede decidir aún porque no tiene la capacidad de pensar de forma crítica y lógica. 

Lo que pasa es que la vida real, como decíamos, se complica, los hijos van cumpliendo años y también van teniendo sus propios criterios sobre los diferentes aspectos de la vida. Hay veces, en la “temida adolescencia”, que se vuelven mas rebeldes, no valen los “porque lo digo yo y punto” (y menos hoy en día, que les pedimos opinión para prácticamente TODO). Por eso, traducir jurídicamente la vida real suele resultar complicado.

Desde un punto de vista jurídico hay que diferenciar dos situaciones: cuando el menor no tiene 14-15 años de edad y cuando ya los tiene y aún no ha cumplido la mayoría de edad.

Nuestro Código Civil al tratar el tema de la custodia establece que los Jueces oirán a los menores cuando estos tengan DOCE AÑOS O MÁS. Pero ojo, esta edad es una mera referencia cronológica, no tiene nada ni de mágico ni de absoluto. Además, una cosa es que el Juez lo escuche, y otra que la opinión del menor sea vinculante, porque no lo es. El Juez no tiene obligación de oírlo, es potestativo, y puede decidir no pedir la declaración del menor con esa edad, incluso si lo escucha puede tomar una decisión contraria a los deseos del menor. El régimen de visitas entre padres e hijos en los supuestos de divorcio está supeditado a la salvaguarda del interés superior del menor que, aunque es un concepto jurídico indeterminado, suele entenderse como el bienestar, la seguridad, el equilibrio y el desarrollo integral del niño.

Su opinión puede tener importancia siempre que tal deseo obedezca a una voluntad autónoma y ajena a presiones externas, a puros caprichos o a manipulaciones de uno de los progenitores…algo difícil que ocurra, pero para lo que se puede recurrir al auxilio de un perito que determine todas esas circunstancias (el famoso “informe psicosocial”)

En Derecho se va a tratar, en todo caso, compatibilizar el derecho del padre de comunicarse con su hijo y el interés superior de éste a alcanzar un adecuado desarrollo psicológico y emocional, lo que en muchas ocasiones representa un objetivo de muy difícil consecución.

Ahora bien ¿QUÉ PASA CON UN HIJO QUE YA TIENE 14 AÑOS O MÁS? Cuando se trata de adolescentes y más cuando están próximos a cumplir la mayoría de edad, el criterio de los Tribunales es no considerar procedente el imponerles la custodia de un progenitor en contra de su voluntad, ni un régimen de visitas estricto y estandarizado, debiéndose respetar la libre decisión de éste salvo en supuestos excepcionales. Y aquí empieza “la fiesta”. Si ya resulta difícil que recoja su habitación ¿cómo vamos a hacer para que visite a su padre o madre si no quiere? Pues, lamentablemente, va a ser misión imposible obligarle. 

Como he dicho, el Derecho no es una Ciencia Exacta y por desgracia, tampoco sirve para solucionar, a nivel práctico, muchos problemas que se plantean en el día a día. Imaginemos que nuestro ex solicita un cambio de custodia porque quiere que su hijo pase más tiempo con él, imaginemos que ese hijo tiene 16 años y que declara ante el Juez que quiere estar con los dos cuando en la práctica pasa más tiempo con uno de ellos (esta declaración se hace delante de su padre y su madre, es decir, todo muy “libre”) o que ese hijo declara que no quiere ver a uno de los padres porque vive mucho mejor con uno de ellos. ¿Qué pasa? pues que muchas veces el Juez, que es persona y tiene su propio criterio y además entiende que un hijo de 16 años no tiene por qué dejar de tener relación con alguno de sus padres, dicta una sentencia imponiendo una custodia compartida o un régimen de visitas más amplio…¿Qué va a pasar? pues con toda seguridad, NADA. El hijo no va a ver más a un progenitor porque lo diga un papel, porque el Juez no va a ir a su casa a obligarle a pasar una tarde con su padre o su madre.

Por eso, el cumplimiento de este derecho de visitas va a depender en gran medida, de la colaboración sensata y reflexiva de todos los elementos personales implicados en el asunto. Será una responsabilidad del progenitor que conviva con el hijo, del no custodio, del hijo, los hermanos mayores de edad, familiares, amigos y desde otro punto de vista, los propios Jueces, Fiscales, Abogados intervinientes y otros profesionales que auxilian en la toma de tal decisión.

No debemos olvidar que los menores son un conglomerado de emociones y sentimientos sumamente vulnerables.

Por María Luz Villarroya/abogada

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